EBOLI – Si vuole pubblicare la Relazione del Difensore Civico sulla questione recentemente sollevata dall’interpretazione dell’art. 40 comma 5 dello Statuto Comunale, per dare ampio rilievo, non solo al contenuto ma anche alla funzione Istituzionale che l’Ufficio del Difensore Civico svolge.

Non si aggiunge altro tenendo conto delle più che esaustive e puntuali motivazioni esposte. Il Parere-relazione del Difensore Civico non solo trova spazio nelle interpretazioni legislative,  trova fortificazione anche dal punto di vista razionale. Vieppiù, nel quadro legislativo “verticale”, il principio della ineleggibilità viene proposto con soluzioni di continuità, poiché il Legislatore, evidentemente, riconoscendo il potere che esercitano sia i Sindaci, che i Presidenti della Provincia e quelli di Regione e la possibilità che gli stessi hanno,  di consolidamento del potere personalistico, per evitarlo, si è voluto dare un esercizio temporale al mandato.

Con il “limite temporale”, con la norma, il legislatore non ha voluto favorire rendite di posizioni consolidate e consolidabili, soprattutto per le figure istituzionali scelte in via diretta dal corpo elettorale. Nella fattispecie invece è cosa diversa in quanto l’Assessore,  come delegato del sindaco, può essere rimosso indipendentemente dalla sua volontà, ergo non può per questo costituire un potere di rendita consolidato, facendo cadere di fatto qualsiasi altra interpretazione relativa al limite temporale.

E’ evidente che con il seguente parere, chiaro ed inequivocabile, il Consiglio Comunale deve, e al più presto possibile provvedere alla modifica dello Statuto, circa l’art. 40, comma 5, cogliendo l’occasione di rivedere in senso lato l’intero impianto, introducendo più che divieti, condizioni di indirizzo in “mejus”, perché lo stesso non diventi uno strumento di esercizio giurispudenziale, bensì una carta “morale” di riferimento, atteso che nessun Statuto possa prescindere dalle legislazioni vigenti.

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RELAZIONE DEL DIFENSORE CIVICO EX ART. 93 PUNTO 2 DELLO STATUTO COMUNALE

PROPOSTA DI REVISIONE ART. 40, COMMA 5 DELLO STATUTO COMUNALE

PREMESSA: 

Il ruolo  della Difesa Civica, quale strumento di controllo sugli apparati dell’Esecutivo e di garanzia nell’interesse dei i cittadini del buon andamento della Pubblica Amministrazione, rende indispensabile una stretta interazione tra Difensore Civico ed Assemblea.

Pur nella costante autonomia di azione e indipendenza nelle valutazioni, il Difensore Civico non è avulso o separato rispetto all’Assemblea, contrapponendosi ad essa o tenendosene distante.

Egli, al contrario, è chiamato istituzionalmente a favorire l’esercizio delle funzioni di controllo e di garanzia che sono proprie dell’Assemblea, alimentando la dialettica democratica di informazioni e proposte sulle quali l’Assemblea è chiamata a decidere.

In ragione di ciò l’ Ufficio del Difensore civico, previa redazione di parere giuridico motivato,  formula all’Assemblea proposta di revisione della disposizione normativa di cui all’art. 40 comma 5 dello Statuto Comunale.

Fattispecie in discussione:

1) Possibilità di essere nominato assessore per il soggetto che ha ricoperto detta carica per due mandati consecutivi, alla luce di disposizione dello statuto comunale che lo escluda.

 

Preliminarmente, si osserva che l’art. 40, comma 5 dello  Statuto del Comune di Eboli risulta conforme a quanto previsto, a suo tempo, dall’art. 34, comma 3, della l. 8 giugno 1990 n. 142 (come sostituito dall’art. 16 della l. 25 marzo 1993 n. 81), il quale prevedeva che “chi ha ricoperto due mandati consecutivi la carica di Assessore Comunale non può essere ulteriormente, nel mandato successivo, nominato Assessore”.

Tuttavia, tale disposizione è stata in toto abrogata dall’art. 11, comma 11, della l. 3 agosto 1999 n. 265, rubricato “Funzionamento dei consigli e delle giunte comunali e provinciali”.

Ad oggi, nessuna normativa successiva è intervenuta a reintrodurre il limite dei mandati degli assessori comunali, tantomeno il Testo Unico sulle autonomie locali (d.lgs. n. 267/2000) che pure,  raccogliendo in modo organico la normativa in materia elettorale, ha dettato disposizioni oltremodo puntuali sulle singole cause di ineleggibilità, incandidabilità ed incompatibilità, insieme con le procedure di accertamento e le conseguenze relative.

Ed invero, nel corpo del TUEL, ex art. 51, comma 2, l’aver esercitato la carica per due mandati consecutivi è previsto quale causa di ineleggibilità unicamente per il Sindaco ed il Presidente della Provincia, nulla prescrivendo per gli assessori.

Atteso ciò, si ritiene che la normativa vigente non preveda alcun limite in relazione al numero di mandati degli assessori comunali.

Trattasi, cioè, di un dato di diritto positivo, in riguardo al quale non pare rilevante l’obiezione muovibile circa la presenza di disposizione dello Statuto comunale che contempla il numero di due mandati consecutivi come causa di ineleggibilità alla carica di assessore comunale.

La previsione statutaria è sostanzialmente ripetitiva di una norma ormai abrogata (art. 34 com. 3 l. n. 142/1990) e di un principio ormai privo di cittadinanza giuridica a livello ordinamentale. Pertanto, in ragione del notorio rapporto tra fonti primarie e secondarie, lo Statuto Comunale non è strumento idoneo a riprodurre l’effetto di una norma espunta dall’ordinamento, ripristinando di fatto la specifica causa de qua di ineleggibilità per l’assessore (cfr. in senso analogo pareri ANCI 5 marzo 2003 e 21 marzo 2001; v. anche parere Regione Friuli Venezia Giulia – Direzione centrale relazioni internazionali comunitarie e autonomie locali – Servizio affari istituzionali e sistema autonomie locali, 12 giugno 2007, prot. n. 9553).

Né varrebbe a far considerare valida la disposizione sul limite dei due mandati consecutivi per l’assessore comunale, la considerazione sul fatto che lo Statuto comunale sia strumento espressivo del “grado massimo di autonomia dell’ente”.

L’indicazione contenutistica relativa alle concrete modalità di esplicazione dell’autonomia statutaria è circoscritta, per espressa norma di legge (art. 6, comma 2, TUEL), all’ambito dei principi fissati dal Testo Unico.

Non essendo dunque rinvenibile un simile principio nel TUEL, consequenzialmente, si ritiene l’art.  40, comma 5 dello Statuto del Comune di Eboli  inficiato da un vizio di competenza (sulla disapplicabilità dello statuto per contrasto con una disposizione del TUEL  anche Cass., sez. trib., 12 dicembre 2003 n. 19082).

Ancora, e con maggior valenza interpretativa, si osserva che nella materia di legislazione elettorale è ricompresa quella della ineleggibilità ed incompatibilità comunali (da ultimo, Corte Cost. 3 giugno 2003 n. 201)  e che il vigente art. 117 comma 2 lett. p) della Costituzione, (così come modificato dalla l. cost. 18 ottobre 2001 n. 3) continua a riservare allo Stato la competenza legislativa assoluta in materia elettorale.  

Lo Statuto comunale ha carattere di fonte del diritto solo «ove deliberante in materie poste al riparo dalla preferenza della legge nazionale», come non è la legge in materia elettorale,  non avendo dunque carattere normativo i c.d. «contenuti eventuali» esorbitanti dalle competenze statutarie (Cass., sez. I, 26 agosto 2004 n. 16984).

Atteso questo, qualsiasi previsione statutaria che preveda particolari cause di ineleggibilità ed incompatibilità è da ritenersi illegittima (Consiglio di Stato 16 dicembre 2004 n. 8096).

La sottrazione della materia all’autonomia  locale si giustifica altresì – argomenta il Supremo Tribunale Amministrativo – per il suo stretto collegamento con il diritto di elettorato passivo tutelato dall’art. 51 Cost., che, in quanto diritto inviolabile, tollera restrizioni nei ristretti limiti indispensabili alla tutela di altri valori di rango costituzionale, e comunque non disponibili alle fonti  locali.

In definitiva, non si ritiene avere vitalità giuridica la disposizione di cui all’art.  40, comma 5 dello Statuto del Comune di Eboli, perché adottata in carenza di potere, nell’ambito di una materia riservata, dalla Costituzione, alla legislazione esclusiva statale.

2) Possibilità di essere nominato assessore per il soggetto che ha ricoperto detta carica per due mandati consecutivi, ma non per l’intera durata degli stessi, alla luce di una disposizione dello statuto comunale che non regolamenti l’ipotesi specifica.

 

Anche fuori dal rilievo di illegittimità tout court della disposizione che sopra si sostiene, la norma comunale non appare comunque immune da vizi di legittimità laddove non preveda alcuna ipotesi derogatoria al divieto di numero massimo dei mandati.

Ed invero, nella problematica oggetto della riflessione giuridica è manifesta una discordanza con quanto previsto dall’art. 51, comma 2 del TUEL che prevede, al contrario, una deroga temporale relativa all’ineleggibilità per la carica del Sindaco che abbia esplicato l’incarico per due mandati consecutivi ma per una durata inferiore a due anni, sei mesi e un giorno.

Tale rilievo impedisce di ravvisare in seno all’art. 40 comma 5 dello Statuto Comunale la configurabilità della ratio sottesa sia all’abrogata normativa contemplata nell’art. 34, comma 3, l. n. 142/1990, sia a quella vigente descritta nell’art. 51, 2 comma, del  TUEL e relativa alla carica di Sindaco e di Presidente della Provincia, che evidentemente la disposizione dello statuto comunale intende replicare.

Com’è apodittico ribadire, la ratio del legislatore, si esplica difatti nella volontà di evitare il consolidamento del potere personalistico. Pericolo, questo, di fatto scongiurato e valutabile come inesistente nella contingenza che il soggetto in discorso non abbia esercitato per l’interezza dei due mandati.

Tant’e che il divieto posto dal comma 2 dell’art. 51, cade nel comma immediatamente successivo (comma 3) per il quale “E’ consentito un terzo mandato consecutivo se uno dei due mandati precedenti ha avuto durata inferiore a due anni, sei mesi e un giorno, per causa diversa dalle dimissioni volontarie”.

Pertanto, ancorché considerando il modello giuridico previsto per i sindaci valido per gli assessori, includendo questo l’ipotesi derogatoria per l’ineleggibilità costruita sulla durata di uno dei due mandati inferiore ai due anni, sei mesi ed un giorno, non sarebbe comunque configurabile alcuna causa di incompatibilità nel caso di un assessore che non abbia svolto per intero i due mandati, o almeno non per una porzione temporale superiore ai due anni, sei mesi ed un giorno.

Un orientamento diverso convaliderebbe  l’anomalia giuridica di un’operazione di tecnica del diritto che  selezioni,  in maniera pienamente discrezionale,  in seno ad un medesimo  prototipo normativo solo alcune prescrizioni, per censurarne, ingiustificatamente, altre.

Ciò posto, anche ponendo una valutazione contraria all’ammissibilità dell’illegittimità tout court della disposizione sostenuta argomentando intorno alla fattispecie n.1), la norma comunale appare comunque illegittima per difetto del requisito della completezza dello svolgimento dei due  mandati “pieni” per l’assessore comunale.

CONCLUSIONI E PROPOSTA

Per le motivazioni sopra esposte,  si ritiene illegittimo il disposto normativo contenuto nello Statuto Comunale ex art. 40 comma 5, per mancata previsione legale ad hoc relativa alla previsione di un numero massimo di mandati assessoriali nel nostro ordinamento e per  incompetenza della fonte statutaria ad introdurla.

In subordine, la disposizione Statutaria de qua non appare  legittima per mancata previsione derogatoria fondata su un criterio di ragionevole congruità temporale.

Pertanto, il Difensore civico propone all’Assemblea la revisione dell’art. 40 comma 5 dello Statuto Comunale.

Il Difensore Civico del Comune di Eboli

Avv. Gaetano Naimoli